关于非法行医违法所得的问题探讨

问：没有违法所得，是按0元计算，还是按1万元计算？

答：按1万元的基数计算。

依据 1.《中华人民共和国医师法释义》（中国民主法制出版社）（P121）“处违法所得2倍以上5倍以下的罚款，违法所得不足1万元的，按1万元计算。即对违法所得不足1万元（包括没有违法所得）的，处2万元以上5万元以下的罚款。”

2.《2021年成渝卫生健康执法讲坛会议资料》（2021年12月）市卫生健康执法总队医疗卫生执法一支队谢婷婷在《从上至下一盘棋 集思广益破难题——《卫健法》贯彻落实及研究成果分享》（P38、39）上指出：“罚款基数问题。当认定为没有违法所得时，罚款基数是按1万元还是按0元计算，司法机关和立法机关意见至今不统一。鉴于尚无正式解释，我们只有从立法本意上进行理解。非法行医的目的在于追求经济利益，用其追求的予以反向惩戒是法律惯用方式，罚款是对非法行医有效的行政处罚之一，且没有违法所得也涵盖1万元以下的范围中，罚款基数按1万元计算为宜。”

3.另外还有以下三方面的理由：一是全国人大常委会的法定解释和辞海学理解释都明确指出“不满”“不足”仅限于而不含本数，作出了上限规定，而没有针对下限作出规定，“不足”包含“没有”，没有违法所得理应属于“不足一万元”情形。二是非法行医案并不是没有违法所得，而是行政机关难以或无法认定违法所得，按没有违法所得处理，可不予以没收。三是对法条的理解不能抛开立法本意，《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》立法初衷及设置本处罚条款的目的在于加大对无证行医的打击力度。无证行医的目的是在于追求经济利益，罚款是最有力的惩戒方式。但在执法实践中，行政机关有时难以查实其违法所得金额，如不进行罚款，必然导致无证行医打击力度大大削弱，无证行医者可能会有恃无恐，起不到严厉打击、有力震慑的作用，人民群众的身体健康乃至生命安全就难以得到保障。

问：成本应该计入违法所得吗？

答：应计入，非法所得包括成本在内的全部收入。

依据 1.卫生部法监司关于对《医疗机构管理条例》中非法所得含义解释的答复（卫法监法发〔2000〕第45号），非法所得指未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的人员或机构在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入。

2.卫生部法监司《关于如何计算化妆品生产经营行为的违法所得请示的复函》（卫法监食发[2000]第16号）也规定“《化妆品卫生监督条例》所称的违法所得，是指违反《化妆品卫生监督条例》，从事化妆品生产经营活动所取得的全部营业收入（包括成本和利润）。”

卫生部法监司关于对《医疗机构管理条例》

中非法所得含义解释的答复

卫法监法发〔2000〕第45号

广西壮族自治区卫生厅：

你厅“关于请求对《医疗机构管理条例》中所指‘没收违法所得’的具体应用问题作出解释的函”（桂卫政〔2000〕2号）收悉。经研究，答复如下：

《医疗机构管理条例》第四十四条中“非法所得”指未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的人员或机构在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入。

                              　         二OOO年四月十三日

卫生部法监司关于如何计算化妆品生产经营行为的违法所得请示的复函
（卫法监食发[2000]第16号　2000年2月23日）

上海市卫生局：
     你局沪卫卫监（2000）3号"关于如何计算化妆品生产经营行为的违法所得的请示"文件收悉。经研究，答复如下：
     《化妆品卫生监督条例》所称的违法所得，是指违反《化妆品卫生监督条例》，从事化妆品生产经营活动所取得的全部营业收入（包括成本和利润）。
     此复。2000年2月23日

问：如在做出行政处罚前，已将款项退还患者，又该如何认定和处理？

答：退回部分需要认定为违法所得，计入罚款基数，但不予以没收，并可视情节予以从轻、减轻处罚。

参照《刑法修正案九》关于贪污罪的裁量，“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。

视频教学微课全名是《从“左某非医师行医案”看卫生行政法律法规违法所得的认定》

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认为在行政处罚之前退还的违法所得，在作出处罚时相当于无可没收内容，不予以没收。没收处罚的前提是违法行为人对该财产的所有权，一经没收，就意味着对该笔财产所有权的丧失，也就没有没收的内容。

问：对应收未收款项是否计入违法所得，如何认定和处理？

答：应收而未收到的货款（应收账款）应计入违法所得，但不予以没收。

依据 1.《卫生部关于对如何认定食品生产经营违法所得的批复》（卫监督发[2004]370号）确定：食品生产经营违法所得一般包括成本和利润两部分，如食品售出后尚未收到货款，此款仍计入违法所得。

卫生部关于对如何认定食品生产经营违法所得的批复

                                                  卫监督发[2004]370号
浙江省卫生厅：
你省桐庐县卫兰局《关于如何认定食品生产经营违法所得的紧急请示》(桐卫[2004]11号)收悉。经研究，答复如下：
根据《食品卫生法》及《食品卫生行政处罚办法》有关规定，食品生产经营违法所得一般包括成本和利润两部分。如食品售出后尚未收到货款，此款仍计入违法所得。
      特此批复。
                                                                              中华人民共和国卫生部
                                                                                二00四年十一月八日

2.根据财政部发布的《企业会计准则第14号——收入》（财会[2017]22号），企业应当在客户取得相关商品控制权时确认收入。据此，商品已经交付，尚未收到货款而确认的收入，应当依据“收入说”或者“利润说”作为计算违法所得的基础。司法裁判中，不少人民法院也持上述观点。

3.此外，可参考2021年12月6日发布的《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法(征求意见稿)》第四条 当事人实施违法行为所取得的全部款项，包括尚未实际收到的应收账款、未完成兑付的应收票据以及因实施违法行为减少的支出等款项。

《行政处罚法》（2021年修订）第二十八条第二款：当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。

《医师法》释义第59条释义：“需要注意：一是没收违法所得要遵守行政处罚法的规定。行政处罚法第28条中规定，当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。二是违法所得不足1万元（包括没有违法所得）的，按1万元计算……”

20211118山东省司法厅《新修订行政处罚法贯彻实施工作指引》

新行政处罚法明确了违法所得是指实施违法行为所取得的款项，包含了成本。法律、法规、部门规章对违法所得的计算有规定的，按照相关规定计算，如没收业务收入、没收所收取的检验费用、没收所收取的认证费用等。违法所得仅指因实施违法行为所取得的款项，仅指金钱不包括具体的有形物。另外，在具体计算违法所得时，违法行为已经发生，但尚未实际收到的款项，原则上也应计入违法所得。

2022年4月20日湖北省司法厅《行政处罚法适用指引》

    任何人不得因违法而获益，行政主体可以直接依照行政处罚法第二十八条第二款的规定作出没收违法所得处罚决定。违法所得是指实施违法行为所取得的款项，原则上不扣除成本，违法行为已经发生但尚未实际收到的款项，原则上也应计入违法所得。但是，法律、行政法规和《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》《国家能源局行政处罚案件违法所得认定办法》等部门规章另有规定的，从其规定。